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(19) 2014 年，《行政诉讼法》对法院生效行政裁判的法律监督作了进一步细化，第 101 条规定，人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定。

[42]正如德雷克斯尔教授等所言，现有的商业秘密保护、合同和技术保护措施等法律工具为数据生产者提供了充分手段，来确保法律上或事实上的排他性。因此，在数据处理的公法构造中，公共数据的共享开放和开发利用成为另一重调整对象。

[71]参见赵磊：《数据产权类型化的法律意义》，载《中国政法大学学报》2021年第3期。然而，呈现出来的同样是类似于光谱的多维结论。有学者认为，数据开放是代价高昂的劳动密集型活动。《上海市数据条例》等地方性法规则根据对数据安全风险认识的深化作了进一步的具体规定，为防范风险，公共数据授权运营应当基于平台进行可控开发。2021年先后颁布并均于2022年1月1日施行的《深圳经济特区数据条例》和《上海市数据条例》，都没有采用直接对数据进行确权的规定。

条例关于浦东新区数据改革的特别规定，鼓励和引导市场主体依法通过数据交易所进行交易，要求数据交易所依法组织和监管数据交易，制定数据交易规则和其他有关业务规则，探索建立分类分层的新型数据综合交易机制，组织对数据交易进行合规性审查、登记清算、信息披露，确保数据交易公平有序、安全可控、全程可追溯。[3]参见周汉华：《探索激励相容的个人数据治理之道》，载《法学研究》2018年第2期。[xx] See Hobbes，Leviathan，edit.by R.Tuck，Cambridge University Press，1996，p.117. [xxi] See Hobbes，Leviathan，edit.by R.Tuck，Cambridge University Press，1996，pp.121-128. [xxii] See C.Mollers，The Three Branches:A Comparative Model of Separation of Powers，Oxford University Press，2013，pp.54-55. [xxiii] 这正是哈贝马斯从商谈论的社会认知前提对霍布斯做出的批评，参见[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第114页。

这种社会有效性最大的挑战则来自如何确保制宪者运用自由意志追求的政治观念稳定、长期存续和实现。从这样一个理论框架来看，制宪真正的理论问题不是制宪权问题，也不是具体、历史地考察某一个制宪事件，因为无论是权力还是事件都是偶然的。[xxi] （三）可普遍化难题 霍布斯的理论可以归结为是一种同意和强制的辩证法：我们同意受到（一个主权者）强制。凯尔森之所以对主权概念保持警惕，究其根本在于他的民主观。

[xxxiii] See Kelsen，Pure Theory of Law，trans.by M.Knight，California University Press，1967，p.150. [xxxiv] See Kelsen，Pure Theory of Law，trans.by M.Knight，California University Press，1967，p.7，p.222. [xxxv] See Kelsen，Pure Theory of Law，trans.by M.Knight，California University Press，1967，p.201. [xxxvi] See Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，trans.by B.L.Paulson，S.L.Paulson，Clarendon Press，1992，p.xxxiv. [xxxvii] See D.Dyzenhaus，Legality and Legitimacy:Carl Schmitt，Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar，Oxford Press，1997，p.141. [xxxviii] See Kelsen，On the Essence and Value of Democracy，in A.Jacobson，B.Schlink，eds.，Weimar:A Jurisprudence of Crisis，trans.by B.Cooper，Berkeley，University of California Press，2000，p.102. [xxxix] See H.Lindahl，Constituent Power and Reflexive Identity:Towards An Ontology of Collective Selfhood，in M.Loughlin，N.Walker eds.，The Paradox of Constitutionalism - Cnstituent Power and Cnstitutional Form，Oxford University Press，2007. [xl] [德]卡尔·施米特著:《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第1-7页。（一）同意作为一种政治观念 霍布斯的理论之所以是最具代表性的政治制宪，就在于其理论意图并非寻找实证宪法的内容，而是要建立制定实证宪法之前提的制宪者/主权者神龛。

因为决断本身是在程序之中做出，决断是为了让程序予以为继。他的全部理论意图在于通过政治同意确认主权者。实质宪法就是调控规范的创造，确定控制一般规范（也即立法）创造的权力的成文或不成文的形式。因此，作为国家，它的政治存在决定了它不可能价值中立，它包容的仅仅是特定立场下的价值，民主生活也只能在特定价值立场的边界内实现。

第二，制宪者体现出来的自由意志如何获得实证化、历史化表达。然而，如果每一个人都单方面使用各种手段来自保，则又会陷入战争，因此必须有一个办法来约束彼此使用单方手段来寻求和平与自保。在这个方面，‘应当是独立的，以免实证法将不同的质料互相联系起来的这一特定方式完全不能被理解和表达。[xiv]霍布斯指出，这种状态具有一种自然条件下的平等性，每一个人在身体和精神的机能上大体是平等的。

[ix]它的正当性建立在特定历史情境中对自由意志普遍性的恰当说明。一方面，霍布斯认为，不成文的法是自然法则，[xxiv]是每一个人的理性所能把握的，它的内容先于政治社会而存在，因此不需要凭理性交流、反思，可以直接把握。

统治者与被领导者，人民遵守的规则与其制定的规则都是高度统一的。主权是一种对例外情况的决断，在危机中显现。

[xxxii]凯尔森进一步认为，国家乃至承担具体任务的机构，都是规范创造的结果，从而制宪权其实是没有意义的，它已经消解在宪定权之中： 一个共同体中的有机体是一个人，他执行一个可以被归属于共同体的功能。凯尔森认为，法律是一种康德哲学所讲的假言命令，也就是在一定条件下运用一定的手段达到特定目的的命令。最后，多数人中的个体，他对于多数决的内容也可能会在以后发生不满。另一方面，当人民并非作为民族而存在时，它就只是一个在种族或文化上息息相关的联合人群，而不一定是一个政治地存在着的联合人群。[lx]人类的语言规范期待必须有穿破不同界面、进行有效沟通的背景信息和语言能力。[xxxvii] 然而，人民却总是需要寻找代表者，并且遵循多数决的基本原则。

因为有关事实的知识在根源上是感觉，而此后则都是记忆。因此，本文研究的对象并不是传统宪法学关注的制宪权理论，而是政治制宪与实证制宪如何实现辩证统一。

从这个意义上说，德莱尔所讲的实践检测命题，严格区分宪法渊源与经过实践检测的宪法规范，成为新的宪法的语言规范期待功能。主体间的理性始于每一次制宪的过程。

[lxi] [德]德莱尔:《卢曼理论中的法概念》，王琦译，载吴彦主编《20世纪法哲学发微:德意志法哲学文选（三）》，知识产权出版社2015年版，第347页。如果我们联系霍布斯的普通哲学脉络来理解，在《利维坦》第七章论商谈的终结或决断，霍布斯在根本上怀疑政治观念普遍化的可能，怀疑主体间性对于发现知识的效用。

在表达政治意志的敌我斗争中，人民制宪完全成为消极呼号、欢呼、喧闹和咆哮，完全无力抵抗操纵与计谋。作为法律渊源意义上的宪法，其内容也越来越被下位法的解释视域所局限。也就是说它总是在具体的社会历史条件下通过人的实践构筑起来的，而不是纯然客观的事物。这个功能从而被认为是由共同体（也理解为一个人）通过一个个体来执行。

霍布斯认为，在主权者出现后，它享有诸多权利，包括成员不能改变政府形式，主权者不被放逐和罢免，主权不能被收回，有处死对主权者持有异议的人的权利。‘共同体就是一个调整个人相互行为的规范性秩序，将一个具体的功能归属到这个共同体就将这个共同体人格化了。

[xxvi] 二 法定制宪与凯尔森的纯粹法学 法定制宪的基本逻辑是：制宪只能得到实证宪法，它需要在排除宪法之外因素的情况下，合乎逻辑地论证宪法如何被设定有效的，而这种设定最终只能诉诸于法本身创造的意志。语言的规范期待功能在今天制宪理论的想象中需要进一步扩展，这尤其表现在如下两个方面： 首先，宪法作为一种语法在快速社会化与碎片化。

[xliv] See A.Kalyvas，Democracy and the Politics of the Extraordinary，Cambridge University Press，2008，p.93. [xlv] See A.Kalyvas，Democracy and the Politics of the Extraordinary，Cambridge University Press，2008，p.119. [xlvi] [德]卡尔·施米特著:《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第87页。[xxii] 然而，在霍布斯的理论中，自然状态下的人完全以自我为中心，借助私法工具（契约）来组成国家。

这种正当性从历史来看有王朝正当性和民主正当性。[xlv] 按照施米特的思路，我们可以总结，没有例外，就没有常态。[xxvii]与契约论不同，凯尔森剥离了制宪者与宪法效力，宪法有效不是由于制宪者本身的正当性，而是一条基本规范赋予了宪法的效力。[xxxviii]所以，凯尔森要构筑纯粹法学，就是要为民主自由国家的个体自由价值提供一个最重要的机制保障。

（四）法秩序的纯粹意志能否为自我立法？ 凯尔森的纯粹法学归根结底代表着建立法秩序纯粹意志的理论努力。黑格尔指出，历史上看，资本主义市民社会制宪迈出了普遍化的第一步，那就是将个体的抽象法权（例如生命、自由、财产）通过制宪转化为公共目的和利益加以保障、追求。

施米特没有发现，如果没有程序，也就不可能有决断。

什么是基本规范？最简单来说，就是一个命令：要遵守这部宪法。哈贝马斯则通过人权与人民主权同构关系的历史说明，试图通过程序主义捍卫二者的相辅相成。